目前數字藏品產業尚處于早期發展階段，部分企業風險意識薄弱，仍存在交易不規范、侵權、欺詐、傳銷、洗錢、非法集資等風險隱患和潛在金融化問題。我們要警惕通過數字藏品交易平臺變相開展代幣發行融資。

文 | 趙志東 蔣卉

近年來，NFT進入國內市場，為了規避相關禁止令帶來的違法風險，從業者應主動盡量剝離金融屬性，以數字藏品的身份支持數字內容的資產化，賦能藝術創作。

但目前數字藏品產業尚處于早期發展階段，部分企業風險意識薄弱，仍存在交易不規范、侵權、欺詐、傳銷、洗錢、非法集資等風險隱患和潛在金融化問題。我們要警惕通過數字藏品交易平臺變相開展代幣發行融資。

一、何為代幣發行融資？

代幣發行融資即Initial Coin Offerings（ICOs），是加密貨幣行業的一種“IPO”，基于加密貨幣和區塊鏈的企業將其作為籌集資金的一種方式，用于創建新虛擬貨幣、應用程序或籌集資金；投資者購買ICOs以獲得公司發行的加密貨幣。

在域外，ICOs已形成了相當的規模并得到一些國家的金融監管機構的注意。例如美國證監會SEC就曾發布對于ICOs的提示，警示廣大投資者，在滿足證券法規定（如Howey Test）的條件下，ICOs將可能被認定為一種證券并受SEC的監管，同時提示投資者相關項目可能存在的欺詐等諸多潛在風險。

在國內，代幣發行融資曾一度非常活躍。根據國家互聯網金融安全技術專家委員會2017年公布的數據，截至2017年上半年，國家互聯網金融風險分析技術平臺監測發現面向國內提供ICO服務的相關平臺43家，累計融資規模達63523.64BTC、852753.36ETH以及部分人民幣與其他虛擬貨幣。

在如火如荼的市場下，ICOs項目帶來的巨大風險也逐漸暴露出來，包括項目失敗或跑路導致的資金損失風險、價格劇烈波動引起的金融風險、借ICOs進行的詐騙、非法集資等違法犯罪風險等。

面對ICOs對國內金融秩序穩定所帶來的巨大影響和風險，為保護投資者合法權益，防范化解金融風險。2017年9月4日，中國人民銀行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》。該公告明確了代幣發行融資的金融屬性，報告指出，代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

公告雖未直接將ICOs與《刑法》非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等刑事犯罪劃上等號，但對于其性質認定已導致了相關業務的叫停，亦將ICOs的刑事犯罪風險直接暴露在行業面前，需要得到行業警惕。

因此，面對近期活躍發展的NFT，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、及中國證券業協會及時發布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》。即明確要求不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資（ICO），對于NFT交易的ICOs風險作出了明確提示。

二、NFT平臺存在怎樣變相開展代幣發行融資的風險

單純的在數字藏品平臺上發布或交易數字化藝術作品一般不存在代幣發行融資的風險。但是簡單的交易可能只是冰山一角，NFT行業中同時隱藏著諸多不規范的交易行為。

例如，一些項目、一些運營者邀請藝術家創作虛擬藝術品，然后將該藝術作品拆分拼湊成諸多NFT發行，或者批量創設相同的NFT，然后將這些NFT拍賣給投資者，同時極力說服投資者們相信這些NFT的極度稀缺性，如果購買它們，持有者將能夠以更多的錢轉售它們。同時，相關運營者經營二級市場，為這些NFT買家創造流動性和利潤預期。通過這樣的方式，NFT以一種類似發行證券的方式運行著。

類似地，人們擔心有可能以這樣一種方式發行NFT，即原始NFT發行人每次出售NFT時都會獲得收益的一部分——即使在他們最初出售NFT很久之后。可能會發生這樣一種場景，發行者可以在二級市場上出售這些未來收益的權利，甚至可以將他們與他們創建的其他NFT收益的權利打包在一起。尤其，一些可以將NFT用作借貸其他加密資產抵押品的平臺正在興起，使得人們對NFT逐漸被賦予更多金融屬性更加擔心。

此外，域外還存在某些項目提出以NFT形式發行保險單。這種方法基于這樣一種理念，即每份保險單都是獨一無二的，因為所涵蓋的風險類型、承保范圍和應付保費等變量都是獨一無二的。在這種結構中，保險承保人向保護池供款，并從保險購買者那里獲得與其對保護池的貢獻相稱的保費份額。這樣的系統考慮到，保險承保人也將能夠在二級市場上交易他們在保護池中的份額以及附帶的保費權利。

對此，美國證監會主席Gary Gensler就曾表示：“我相信我們現在有一個加密市場，其中許多代幣可能是未注冊的證券，沒有依法進行披露和進行監督。”

可以確定的是，許多NFT項目的運行方式都已脫離單純的數字藏品交易，而是將金融屬性附加在NFT上。作為新興產業，對于“變相開展代幣發行融資”的相關監管提示還未充分明確，貿然觸碰監管的紅線將存在極大的法律風險。

三、數字藏品如何避免相關法律風險

1、作為數字藏品平臺，則應當盡到審查義務。近日，杭州互聯網法院在NFT數字作品侵權案中即指出，涉案平臺對其平臺上交易的NFT數字作品具有較強的控制能力，也具備相應的審核能力和條件；而且審核并沒有額外增加其控制成本，不同于電子商務平臺和提供存儲、鏈接服務等平臺，NFT數字作品交易平臺系直接從NFT數字作品獲得利益。

因此，法院認為，NFT平臺應當建立審查機制，否則應當承擔相應法律責任。盡管立法部門及最高院對此問題還未有更新的論述，但此案件的判決給NFT平臺敲響了警鐘，與之類似的，數字藏品平臺如若無法建立充分的審查機制，導致平臺變相參與或協助開展代幣發行融資，相關平臺將存在極大的法律風險。

2、作為數字藏品的發布者，應當遵守國家相關金融監管政策，禁止變相開展代幣發行融資。盡管分割所有權或者批量創設發行NFT并不必然等同于變相開展代幣發行融資，但應盡可能避免類似風險行為。

例如：營銷NFT作為籌款活動，未取得監管部門允許的情況下為銷售搭建二級平臺；開展營銷活動推動NFT升值；通過給NFT購買者一種營銷，即他們可以合理地預期數字資產的資本增值，或者由于創作者的努力或任何第三方的努力而從其資產中獲得利潤等而銷售NFT等。

踐行科技向善理念，合理選擇應用場景，規范應用區塊鏈技術，發揮NFT在推動產業數字化、數字產業化方面的正面作用是當前國家對于數字藏品行業發展的建議和預期，防范金融風險是當前行政監管的重點。

所有從業者只有厘清NFT的我國法律風險，依法開展業務，才能將NFT在中國成功本土化落地。

（作者為 德恒上海律師事務所 趙志東律師 蔣卉律師）

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