#NFT##法律監(jiān)管

背景

2021年3月初，由美國數(shù)字藝術家Mike Winkelmann（網(wǎng)名為“Beeple”）創(chuàng)作的NFT數(shù)字藝術作品“Everydays: the First 5000 Days”通過佳士得拍賣行以42,329個以太幣（約合6,934萬美金）的高價售出。一時間，海內外媒體紛紛報道，刮起一股NFT的熱潮。中國企業(yè)也開始逐步嘗試通過自營模式或第三方交易平臺模式開展NFT數(shù)字藏品交易，這也引起了中國相關主管部門對NFT交易可能存在的一系列風險的重視。

2022年4月13日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會（“三大協(xié)會”）聯(lián)合發(fā)布了《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（“《防范NFT風險倡議》”）。該倡議雖不具有法律效力，但是對三大協(xié)會的會員具有一定的約束力。并且，考慮到三大協(xié)會的主管單位是行業(yè)的主管機關，其發(fā)布的文件在一定程度上也體現(xiàn)了將來可能的政策導向、監(jiān)管態(tài)度甚至立法趨勢，具有可借鑒性。《防范NFT風險倡議》在整體上肯定了NFT作為一項區(qū)塊鏈技術的創(chuàng)新應用，在豐富數(shù)字經(jīng)濟模式、促進文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面顯現(xiàn)出的潛在價值，但同時也指出了NTF交易存在炒作、洗錢、非法金融活動等風險隱患，并對防范相關風險提出了一系列的倡議。《防范NFT風險倡議》的出臺或許也預示著NFT相關監(jiān)管領域的空白將逐漸被填補。

與此同時，NFT侵權第一案于2022年4月20日在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院進行了公開審理并當庭宣判。該案對NFT以及NFT數(shù)字作品的性質、NFT交易模式下的行為界定、NFT數(shù)字作品交易平臺的屬性以及責任認定、停止侵權的承擔方式等方面進行了積極探索，并形成了相應的司法審查標準，系涉及NFT數(shù)字作品的新類型典型案例[1]。

《防范NFT風險倡議》的出臺以及NFT侵權第一案的相繼判決表明了NFT交易已經(jīng)進入了中國政府相關主管部門的監(jiān)管視線，也給擬從事NFT交易的企業(yè)敲響了警鐘。相關企業(yè)應積極了解NFT的合規(guī)邊界，探索合法合規(guī)的交易模式，充分發(fā)揮NFT在推動產(chǎn)業(yè)數(shù)字化、數(shù)字產(chǎn)業(yè)化方面的積極正向作用。

基于以上背景，本文將結合國外主流NFT交易模式及中國現(xiàn)有法律、法規(guī)及案例，探討在中國從事NFT將面臨的法律監(jiān)管。

在介紹NFT在中國面臨的法律監(jiān)管之前，我們首先了解一下什么是NFT以及NFT交易的主要流程。

“NFT”是“Non-Fungible Token”的縮寫，中文含義為不可替代通證或非同質化代幣。與之相對應的為“Fungible Token”（“FT”），即可替代通證或同質化代幣。無論是NFT還是FT，都基于區(qū)塊鏈而存在，而兩者最大的區(qū)別在于，F(xiàn)T之間價值和作用相同，可以對等交換并拆分，如比特幣和以太幣都是典型的FT，雖然不同的人持有不同的比特幣或者以太幣，但是每一個比特幣和以太幣所代表的價值相同，可以對等交換；而NFT則不同，其通過區(qū)塊鏈將每一個通證打上唯一的標簽，實現(xiàn)了通證的唯一性和不可替代性，各個NFT的價值互不相同，因此不可對等交換，且不可拆分。

NFT可以將有價值的事物（可以是一幅畫、一首歌或一段視頻等）通證化，形成一種數(shù)字資產(chǎn)，并可實時追溯該數(shù)字資產(chǎn)的所有權。基于NFT唯一性和不可替代性的特性，NFT更好地保護了數(shù)字作品的版權，使其免于被隨意復制和分享，且由于區(qū)塊鏈去中心化記賬的特點，每一次NFT交易都會被記錄在案，且不可更改，而購買NFT的買家就可以借助區(qū)塊鏈，成為該NFT唯一的所有者。

目前在國外，NFT主要在以太坊上通過智能合約進行交易，境外較為活躍的NFT交易平臺主要有OpenSea、Nifty Gateway、MakersPlace、Rarible、Super Rare 和 VIV3等。借助NFT交易平臺，創(chuàng)作者可以完成上鏈及交易。

1. NFT作品上鏈

目前NFT基于以太坊上的上鏈費用極其高昂。但借助一些NFT交易平臺，創(chuàng)作者可能實現(xiàn)無需GAS費便可在平臺上鑄造NFT作品，但交易平臺通常會從NFT作品銷售中收取傭金，如VIV3 會承擔NFT 鑄造和交易費用，但會從NFT作品首次和二次銷售中收取服務費。

2. NFT作品購買

NFT作品上鏈后，通常儲存在軟件錢包中，如Enjin Wallet、Coinbase Wallet、甚至是瀏覽器的 Chrome 插件中，如 MetaMask。買家也需實現(xiàn)創(chuàng)建數(shù)字錢包用于存儲購買的作品，并準備加密貨幣用于購買作品。但考慮到大多數(shù)人并沒有加密貨幣，部分平臺支持使用信用卡購買NFT作品，如Nifty Gateway和MakersPlace。

NFT作品售賣，除了慣常的定價銷售外，還可能采用拍賣競價方式出售。如OpenSea 即支持荷蘭拍賣（也稱減價拍賣，即賣方設置初始價格、結束價格與持續(xù)時間，售價將在限定時間內逐漸降低），以及英式拍賣（即常見的拍賣，需要和其他買家競價）。

3. 二次銷售

買家購買NFT作品后，可進行轉賣，但根據(jù)平臺通常制定的智能合約，每次轉賣均需向NFT作品創(chuàng)作者支付一定比例的費用，部分平臺也會從轉售中提取傭金。

1. 區(qū)塊鏈相關法律監(jiān)管

通過前述對于NFT的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，NFT的存在離不開區(qū)塊鏈。目前，海外絕大部分的NFT平臺都基于以太坊的公鏈生態(tài)。目前在中國境內并不能連接到以太坊主網(wǎng)，因此中國的NFT交易平臺需通過在境內自主開發(fā)自己的區(qū)塊鏈或借助其他企業(yè)在國內已開發(fā)的區(qū)塊鏈進行NFT交易。根據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》相關規(guī)定，NFT平臺或被認定為區(qū)塊鏈信息服務提供者[2]。因此，若想在境內設立NFT平臺，需根據(jù)相關法律法規(guī)報國家和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行安全評估[3]，并通過國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)填報相關信息，履行備案手續(xù)[4]。NFT交易平臺及NFT交易能否通過安全評估及能否順利備案存在不確定性。

2. 電信服務相關法律監(jiān)管

NFT交易平臺作為電信業(yè)務提供方，屆時可能會受到相關電信法律的監(jiān)管。如NFT交易平臺作為經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務的平臺，屆時可能需取得針對信息服務業(yè)務的增值電信業(yè)務許可證，即ICP證；其作為第三方，為買賣雙方提供交易平臺，可能構成通過互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務，從而需要申請針對在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務的增值電信業(yè)務許可證，即EDI證；如NFT平臺屆時運用新技術試辦《電信業(yè)務分類目錄》未列出的新型電信業(yè)務的，亦應依法向相關電信管理機構備案[5]。另外，NFT交易平臺作為一個網(wǎng)絡交易平臺，其運營亦應遵守《中華人民共和國電子商務法》和《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》及相關法律法規(guī)對網(wǎng)絡交易平臺的規(guī)定。

3. 加密貨幣相關法律監(jiān)管

根據(jù)現(xiàn)有境外NFT交易平臺的運行模式，其所依托的以太坊是一個有償使用的平臺，從NFT作品上鏈即需要支付相應的費用，而買家購買NFT作品亦通常需要加密貨幣支付對價。但是，中國相關監(jiān)管部門已發(fā)行了一系列法規(guī)、政策，明確禁止以虛擬貨幣進行定價、交易行為。

以比特幣為例，2013年12月發(fā)布并實施的《關于防范比特幣風險的通知》（“《通知》”）以及2017年9月發(fā)布并實施的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（“《公告》”），均規(guī)定不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務[6]。2021年5月，結合比特幣等虛擬貨幣價格大幅波動的現(xiàn)象，為貫徹《通知》和《公告》等要求，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》，繼續(xù)強調不得開展與虛擬貨幣相關的業(yè)務，并從司法實踐角度提出，虛擬貨幣交易合同不受法律保護，投資交易造成的后果和損失由相關方自行承擔，以提示相關風險。同年9月，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、最高人民法院等發(fā)布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，進一步強調了虛擬貨幣不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。《防范NFT風險倡議》中也明確了相關企業(yè)不應以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發(fā)行交易的計價和結算工具。

4. 金融領域監(jiān)管

為進一步防范金融風險，除禁止在NFT交易中使用加密貨幣外，《防范NFT風險倡議》旗幟鮮明地指出，應堅決遏制NFT金融化、證券化傾向，防范金融風險，并提出了一系列防范金融風險地措施，如不得在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產(chǎn)，變相發(fā)行交易金融產(chǎn)品；不得通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）；不得為NFT交易提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續(xù)掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規(guī)設立交易場所；不得直接或間接投資NFT，不得為投資NFT提供融資支持；對發(fā)行、售賣、購買主體要求進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發(fā)行交易記錄，積極配合反洗錢工作等。

5. 知識產(chǎn)權法律監(jiān)管

NFT作品的底層作品種類多樣，包括美術作品、攝影作品、音樂作品等。因此，在發(fā)行及交易NFT作品的過程中，對NFT底層作品的著作權、商標權等知識產(chǎn)權的保護不容忽視。

在國外，已有很多NFT侵權糾紛是因NFT作品侵犯NFT底層作品知識產(chǎn)權而引起的。如在2021年12月初，奢侈品牌愛馬仕就發(fā)表聲明稱，美國數(shù)字藝術家 Mason Rothschild 創(chuàng)作的 MetaBirkins 系列 NFT 虛擬手袋抄襲了愛馬仕鉑金包的設計，侵犯了愛馬仕品牌商標權。

我國的NFT侵權第一案也是針對知識產(chǎn)權侵權所作出的判決。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在該判決中指出“在NFT交易模式下，NFT數(shù)字作品交易涉及對作品的復制和信息網(wǎng)絡傳播，因此，NFT數(shù)字作品的鑄造者（出售者）不僅應當是作品復制件的所有者，而且應當系該數(shù)字作品的著作權人或授權人，否則將侵害他人著作權。”可見，NFT交易如未取得底層作品著作權人的合法、充分授權，將侵犯底層作品著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權。

值得注意的是，除NFT發(fā)行人之外，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院進一步指出了NFT交易平臺在NFT作品侵權中應當承擔的責任。該判決指出，NFT數(shù)字作品交易平臺對其平臺上的交易具有較強的控制能力，也具備相應的審核能力和條件，應當審查NFT數(shù)字作品來源的合法性和真實性，取合理措施防止侵權發(fā)生。并且，由于NFT交易平臺將從NFT作品交易中收取一定比例的傭金和手續(xù)費，故其應承擔更高的審查注意義務。

因此， 無論是作為NFT作品的發(fā)行者，還是NFT平臺運營者，都應注意保護NFT底層作品的知識產(chǎn)權，避免知識產(chǎn)權侵權風險。

6. 消費者權益保護領域的監(jiān)管

與其他商品交易不同，NFT是一個相對較新的概念，且其交易方式涉及區(qū)塊鏈、智能合約技術等廣大消費者并不熟知的領域，故在交易中對消費者的保護應引起NFT交易主體的重視。《防范NFT風險倡議》中強調，應確保NFT產(chǎn)品的價值有充分支撐，引導消費者理性消費，防止價格虛高背離基本的價值規(guī)律。相關主體應真實、準確、完整披露NFT產(chǎn)品信息，保障消費者的知情權、選擇權及公平交易權。

7. 細分行業(yè)領域的特殊法律監(jiān)管

NFT可以細分為各個賽道，其在各個領域的應用必然會受到相關領域法律的監(jiān)管。以網(wǎng)絡拍賣NFT藝術品為例，除前述提到的可能面臨的電信領域的監(jiān)管外，還可能面臨與藝術品交易、拍賣及網(wǎng)絡文化業(yè)務相關的法律監(jiān)管。因此，有意從事NFT業(yè)務的企業(yè)需根據(jù)其經(jīng)營的具體行業(yè)，重點

前景和展望

NFT作為一個新興行業(yè)，在數(shù)字經(jīng)濟、元宇宙和Web 3.0的生態(tài)中承擔著重要的角色，有著巨大的市場機遇，但同時也面臨嚴格的監(jiān)管。因此，對于擬進入NFT領域的企業(yè)來說，應當緊密

[注]

[1] 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院公眾號2022年4月20日發(fā)文：《用戶發(fā)布侵權NFT作品，“元宇宙”平臺要擔責嗎？法院判了》。

[2]《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》第二條 “本規(guī)定所稱區(qū)塊鏈信息服務，是指基于區(qū)塊鏈技術或者系統(tǒng)，通過互聯(lián)網(wǎng)站、應用程序等形式，向社會公眾提供信息服務。本規(guī)定所稱區(qū)塊鏈信息服務提供者，是指向社會公眾提供區(qū)塊鏈信息服務的主體或者節(jié)點，以及為區(qū)塊鏈信息服務的主體提供技術支持的機構或者組織；本規(guī)定所稱區(qū)塊鏈信息服務使用者，是指使用區(qū)塊鏈信息服務的組織或者個人。”

[3]《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》第九條 區(qū)塊鏈信息服務提供者開發(fā)上線新產(chǎn)品、新應用、新功能的，應當按照有關規(guī)定報國家和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行安全評估。

[4]《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》第十一條 區(qū)塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內通過國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續(xù)。

[5]《中華人民共和國電信條例（2016年修訂）》第九條。

[6]《通知》第二條、《公告》第三條。

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